〜に基づいて……が任命する。｜小倉秀夫
法律の条文において、「Ａは、〜する。」「Ａが、〜する。」という形で、主語＋動詞の終止形になっている場合、Ａには、〜する義務があることを示します。英語で言えば「shall」が使われているのと同じニュアンスです。この場合、「〜する」かどうか、Ａに裁量権はありません。例えば、憲法第７９条５項の「最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に退官する。」との条文からは、最高裁判所の裁判官は法律の定める年齢に達した時に退官する義務を負っていることを読み取るべきであって、退官するか否かを自由裁量で決める権限が最高裁判所の裁判官に留保されていると読むことはできません。 したがって、「〜に基づいて、Ａが任命する。」という文言が用いられている場合、Ａには任命するか否かを自由裁量で決定する権限はありません。 そして、「〜に基づいて、Ａが任命する」という文言が用いられている場合、Ａが誰を任命するのかについて
benli: 音楽教室とJASRAC
ヤマハや河合楽器製作所などが手がける音楽教室での演奏について、日本音楽著作権協会（ＪＡＳＲＡＣ）は、著作権料を徴収する方針を固めた。 というニュースが話題となっています。 音楽教室では、既存の楽曲について、教師が一部のフレーズを演奏して見本を示し、生徒がその見本に従ってそのフレーズを演奏してみるということが通常行われます。生徒については、一曲通しで演奏することもまま行われるのでしょう。このような形での楽曲の演奏は、音楽教室の教師（ないしその雇い主である音楽教室の運営会社）による著作権侵害に当たるのでしょうか。 まず、一部のフレーズの演奏したに過ぎない場合に、元の「音楽著作物の利用」と言えるかどうかが問題となります。元の音楽著作物の表現上の本質的特徴部分を直接感得できるものでないと、著作物の「利用」たり得ないからです。４小節なり８小節なりという単位で演奏したときに、そこだけで「元の音楽著作物
benli: ポケストップの削除請求
PokémonGoが日本でもサービスを開始するや、「ポケストップ」に多くの人が集まる現象が早速生じています。そして、そのような事態を受けて、最高裁判所や、様々な行政機関や、大学その他が自己の施設ないし敷地から「ポケストップ」を削除するようにとの要請がPokémonGoの運営会社になされているようです。 しかし、施設や敷地の占有者ないし所有者に、その施設ないし敷地から「ポケストップ」を削除するように求める権利はあるのでしょうか。 「ポケストップ」とは、「PokémonGo」において、ゲームを進める上で最も重要なアイテムを入手するスポットであり、アイテムを入手する為には、ユーザーは、ポケストップが設置されている場所として設定されているところに物理的に近づく必要があります。もっとも、ポケストップは、現実空間と連動した仮想空間上に設置されているに過ぎず、「PokémonGo」上の仮想空間上ポケスト
対案なら出せるけど - la_causette
復古的な改憲を望む人たちは望まない人たちに「対案を出せ」と軽々しく言うのですが、対案を出したら真面目に検討する気があるのでしょうか。 他の先進諸国の憲法に備わっていて日本国憲法に備わっていないものというのは確かにいくつかあります。 例えば、日本国憲法は、直接民主主義的な手法を徹底的に排除しています。しかし、それは、とりわけ政権選択の主たるポイントとはなりにくい政策に関して、国民の希望に添わない決定がなされる危険性を生み出すこととなります。したがって、例えば、衆議院または参議院において10分の1以上の議員が要請するときは、特定の法案について、各議員における議決に加えて、国民投票において有効投票数の過半数の賛成を必要とするような改正を行うということは1つ考えられます。 また、日本国憲法の解釈としては、裁判所は、具体的な事件の解決に必要な限度においてのみ違憲立法審査権を行使できるとするのが多数説
benli: 中立的行為による幇助の成否について（再論）
某所で、Winny事件の最高裁判決についての評釈を書きました。そちらは、判例評釈のフォーマットにしたがって論述していきましたが、こちらは単なるブログですので、Winny事件の各段階での判決やこれについての評釈等を読んだ上で、中立的な技術の公衆への提供者の刑事責任について、現段階で考えていることを備忘録的に書いていこうと思います。 価値中立的な技術を公衆に提供すると、それを用いた特定の法益に対する具体的な侵害がある程度の頻度で発生する。しかし、それだけで、その技術の提供者は、その特定の法益侵害行為を容易にしたといっても良いのだろうか。今回の最高裁判決、とりわけ多数意見は、この点から出発しています。 幇助責任を問う以上、特定の法益侵害の発生する蓋然性を有意に高めたことが必要だ──この前提に立ったとき、その蓋然性の高まりは、何と比べてのものなのかを特定する必要があります。 「正犯者がその技術を手
太陽が眩しかったことを理由とする解雇 - la_causette
池田信夫さんが、解雇権濫用の法理と整理解雇の制限について、そのブログのコメント欄で何か言っているようです。 いずれにせよ、 しかし判例を撤廃することは不可能なので、労働基準法を改正して解雇自由の原則を明記し、解雇できない条件を具体的に列挙して、判例で過剰保護が行なわれないようにすべきだ、というのが私の（というか多くの労働経済学者の）意見です。 とのことですが、立法技法からすると、上記のようなご意見はおそらく尤も稚拙なものといわざるをえないでしょう。すなわち、このような方針で立法を行う場合、「このような理由に基づく解雇は社会通念上許されない」と立法府が考えるものを、発生頻度の多寡を問わず、大量に列挙することが必要となりますし、それだけのことをしてみたところで、会社側としては、具体的に列挙されている事由にあてはまらない事由を名目にしてしまえば、自由に特定の労働者を狙い撃ちで解雇することができる
benli: 日本法透明化プロジェクトのシンポジウムでの発言の趣旨
今日のシンポジウムで言いたかったことの前半は概ねこんな感じの内容です（まあ，シンポジウムですから，予定通りに全て語れるわけでもないのですが。）。 著作権法には表現活動に対する規制立法という側面があります。新たなコンテンツを創作して発表するというのももちろん表現活動ですが，他人が創作したコンテンツを配布するのも表現活動ですし（政治的なビラ配りを考えていただければわかりやすいと思います。），また，表現の自由の１カテゴリーとして「知る権利」を認める通説的な考え方に従えば，他人が創作したコンテンツを「知る」こともまた「表現活動」として憲法第２１条による保護の対象となります。それ故，著作権法という表現活動規制立法が表現の自由を不当に制限する違憲なものとならないようにするために，著作権等に一定の制限を加えることは，憲法上の要請であり，国際人権規約Ｂ規約上の要請でもあるといえます。 このことから，立法府
判例は読んでから引用しよう。 - la_causette
日本の認知制度は血統主義ではなく「意思主義」 「真実自分の子ではない（たとえば二股女性とつきあってた別の男性の子）と知っているが、それでもかまわない。自分の子にしたい」というのを広く認めるのが判例・通説（血統主義・真実主義は学説でもほとんど皆無） との嘘を垂れ流しているエントリーがあります。 しかし，最判昭和５３年４月１４日判時８９４号６５頁は，認知者の妻及び子の被認知者を相手方としてする認知無効確認請求が、たとえ被認知者の実母である右妻において認知後五十数年の間、認知者と被認知者との不真実の親子関係を放置しており、かつ、認知者の死亡後になされたものであるとしても、右請求権の行使は信義に反せず、したがつて権利の濫用に当たらないとした原審の判断を是認しており，生物的父子関係のない相手を認知してもその認知は無効であるとするのが判例です。 このブログ主は，日本の認知制度が「意思主義」であるとする
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benli: 条文の文言など気にしない裁判官